Lundi 28 décembre, j’ai écrit dans cette rubrique que le vice-président américain Mike Pence, en tant que président du Sénat, violerait son serment s’il devait compter les voix exprimées pour Joe Biden dans les six swing states contestés – Michigan, Wisconsin, Pennsylvanie, Géorgie, Arizona, et le Nevada – parce que les gouverneurs de ces États avaient « certifié » les listes de grands électeurs (ou électeurs présidentiels) en faveur de Biden, malgré une élection manifestement frauduleuse, et en opposition avec les souhaits de certains législateurs des États, qui avaient envoyé des électeurs en faveur de Trump qui ont voté en « duel » pour le président Trump au collège électoral du 14 décembre.
Je faisais référence à une affaire récente portée par le projet Amistad devant le tribunal fédéral de Washington, qui soutenait que les lois fédérales et étatiques permettant aux gouverneurs de certifier les voix des grands électeurs malgré les objections des législateurs des États étaient inconstitutionnelles et donc nulles, en ce sens que l’article II (contenant la « clause électorale ») accorde le pouvoir « exclusif et non délégable » aux législatures des États (et non aux branches exécutives des États) de décider de la « manière » de choisir les électeurs présidentiels d’un État.
La Cour suprême des États-Unis a expressément soutenu que le pouvoir accordé aux législatures des États par la clause électorale est « plénier », « exclusif » et ne peut être « abdiqué ».
Le procès du député Louie Gohmert
À mon insu à l’époque, alors que j’écrivais cet article d’opinion, un autre procès était en cours. Celui-ci, intenté par Louie Gohmert, membre républicain du Congrès du Texas, et par l’ensemble des grands électeurs de l’Arizona inscrits sur la liste Trump, a été déposé devant un tribunal fédéral du Texas (pdf), et confié au juge Jeremy Kernodle, nommé par Trump.
Alors que le procès Amistad soutient que les lois de procédure électorale des États et du gouvernement fédéral violent la clause électorale en conférant aux gouverneurs des pouvoirs qui n’appartiennent qu’aux assemblées législatives des États, le procès Gohmert soutient au contraire que la loi de 1887 sur le décompte des voix contrevient au 12e amendement en conférant aux sénateurs et aux représentants (fédéraux) des pouvoirs qui n’appartiennent, en premier lieu, qu’au vice-président et, une fois le litige résolu, qu’à la Chambre des représentants.
Les législateurs des États choisissent les grands électeurs ; le vice-président détermine s’il y a un différend ; la Chambre règle le différend par une élection contingente
En d’autres termes, alors que le procès Amistad prétend que diverses lois fédérales et étatiques accordent inconstitutionnellement aux gouverneurs le pouvoir de choisir les électeurs qui votent au collège électoral (qui a eu lieu cette année le 14 décembre) – même si ce pouvoir est accordé exclusivement, et sur une base non délégable, aux assemblées législatives des États par l’article II – le procès Gohmert concerne le processus électoral à un moment ultérieur, à savoir la session conjointe du Congrès du 6 janvier, au cours de laquelle les voix sont « dépouillées ».
Ainsi, alors que le procès Amistad vise à invalider les lois fédérales et étatiques concernant le choix des électeurs, le procès Gohmert vise à invalider une loi fédérale concernant la manière dont les litiges ultérieurs sur le dépouillement des voix sont décidés.
Dans le premier procès, les gouverneurs des États sont en désaccord avec les législateurs des États ; dans le second, les sénateurs et les représentants fédéraux sont en désaccord avec le vice-président.
En vertu du 12e amendement, le vice-président, dans son rôle constitutionnellement prescrit de président du Sénat, est le seul habilité à « ouvrir » les certificats des voix et à les « compter » lors de la session conjointe du Congrès, prévue cette année pour le 6 janvier.
Mike Pence devra faire face à un duel des grands électeurs pour les six swing states contestés, une liste Biden des gouverneurs et une liste Trump des législateurs. Les six swing states contestés représentent 79 voix. Sans les compter, Trump est à 232 et Biden à 227. Ainsi, les votes contestés sont suffisants pour faire de l’un ou l’autre candidat un vainqueur, s’ils sont comptés, ou d’aucun candidat un vainqueur, s’ils ne sont pas comptés, puisque dans ce dernier cas, aucun des candidats n’atteindra 270 voix (bien que dans ce cas, Trump aurait la majorité des votes dépouillés).
Une élection contingente à la Chambre
Le 12e amendement prévoit une procédure de résolution d’une élection contestée lorsque aucun des candidats n’obtient la majorité des voix. Dans ce cas, une « élection contingente » est organisée par la Chambre : « La Chambre des représentants choisit immédiatement, par scrutin, le président. Mais pour le choix du président, les votes sont effectués par les États, la représentation de chaque État disposant d’une voix… »
Ainsi, si Mike Pence devait « ouvrir » et lire les votes des grands électeurs exprimés par les deux listes électorales concurrentes des six swing states, et choisir de « ne pas dépouiller » l’une ou l’autre à la lumière du conflit, la Chambre des représentants voterait immédiatement pour déterminer le vainqueur, chaque État obtenant une voix. Étant donné qu’une majorité d’États sont contrôlés par le Parti républicain (bien que les démocrates contrôlent un plus grand nombre de représentants), Trump l’emporterait.
La loi sur le dépouillement des voix établit une procédure totalement différente de celle prescrite par le 12e amendement
Cela dit, la loi sur le dépouillement des voix (Electoral Count Act, ECA) prévoit une procédure entièrement différente. Au lieu d’une élection contingente à la Chambre, la loi sur le dépouillement des voix prévoit que les « objections » soient présentées dans les deux chambres, et que si, et seulement si, dans les deux chambres, les objections retenues portent sur des grands électeurs dont les voix ne sont pas prises en compte (auquel cas une élection contingente aurait lieu à la Chambre).
Toutefois, si l’objection n’est pas retenue dans l’une des chambres du Congrès ou dans les deux, l’ECA prévoit en outre que la liste certifiée par le gouverneur prend le dessus, auquel cas le litige est ainsi résolu, et une élection contingente ne peut avoir lieu.
L’ECA modifie la procédure du 12e amendement pour traiter les voix contestées sur trois points essentiels :
Premièrement, alors que le 12e amendement n’accorde aucun rôle au Sénat, l’ECA accorde au Sénat un contrôle égal sur les contestations, puisque celles-ci doivent être transmises au Sénat et à la Chambre.
Deuxièmement, l’ECA prévoit qu’en l’absence d’objections lors du passage devant les deux chambres, la liste certifiée par le gouverneur de l’État prend le dessus. Cela n’est prévu nulle part dans le 12e amendement.
Troisièmement, en prévoyant que les listes certifiées par le gouverneur soient comptées même en cas de duels entre les listes électorales – en l’absence d’objections dans les deux chambres du Congrès – l’ECA élimine et remplace la procédure d’élection contingente prévue par le 12e amendement, car en comptant les listes certifiées par le gouverneur, le litige est résolu (mais pas de la manière prévue par la Constitution, c’est-à-dire le 12e amendement) et ne parvient jamais à la Chambre (pour une élection contingente).
En plus de violer le 12e amendement, l’ECA viole également l’article II, la clause électorale, car elle donne le dernier mot sur les électeurs au pouvoir exécutif de l’État (son gouverneur) alors que l’article II accorde ce pouvoir exclusivement, et de manière non délégable (selon la Cour suprême des États-Unis), aux législatures des États.
Mike Pence contre Donald Trump ?
Pour ces raisons, Louie Gohmert, dans son procès, poursuit le vice-président Pence, demandant un jugement déclaratoire et une ordonnance enjoignant à Mike Pence de procéder conformément à la Constitution, telle que reflétée dans le 12e amendement, et non pas en vertu des procédures contraires, inconstitutionnelles, énoncées dans l’ECA.
Le procès Gohmert présente une situation étrange. De puissants alliés du président – le député Gohmert et les électeurs de l’Arizona en faveur de Trump – poursuivent le vice-président, le colistier du président. La poursuite n’est pas non plus uniquement dirigée contre Mike Pence comme question théorique ou juridique visant à ajouter une partie nécessaire.
Comme l’a rapporté Epoch Times, l’avocat de Louie Gohmert « a fait une tentative significative de résoudre les questions juridiques sous-jacentes par un accord, y compris en informant l’avocat du vice-président que les plaignants avaient l’intention de demander une injonction immédiate au cas où les parties ne seraient pas d’accord. Ces discussions n’ont pas permis de parvenir à un accord, et cette action en justice a été intentée. L’avocat du vice-président a rapidement reçu une copie de la plainte et de la requête des plaignants ».
Cela laisse le public avec une image floue sur la position du vice-président. Il est possible que le vice-président ait l’intention de suivre l’ECA, auquel cas, comme les objections ne passeront jamais devant les deux chambres, les listes « certifiées par le gouverneur » seront comptées et Joe Biden gagnera malgré les allégations de fraude électorale horrible. Et même si cela viole clairement le 12e amendement, ce qui signifie que le vice-président, en suivant l’ECA, violera son serment professionnel.
Cependant, il est possible que les avocats n’aient tout simplement pas pu parvenir à un accord précis, ou que le vice-président n’ait pas voulu être lié à une ligne de conduite particulière, à l’avance, et ait préféré qu’un tribunal statue avant le 6 janvier – en libérant pour ainsi dire le vice-président de sa situation délicate.
Il est intéressant de noter que le vice-président avait prévu un voyage en Israël le 6 janvier et qu’il vient d’annoncer qu’il annule ce voyage. Auparavant, le voyage de Mike Pence en Israël le 6 janvier avait laissé certains experts penser que le sénateur Charles Grassley (Parti républicain), qui est président du Sénat pro tempore, aurait dirigé la session conjointe en l’absence du vice-président. Cependant, il semblerait maintenant que le vice-président s’engage à remplir son rôle constitutionnellement prescrit de président du Sénat lors de la session conjointe.
Il est à espérer que le vice-président respecte son serment d’office et refuse de « compter » l’une ou l’autre liste d’électeurs contestés, renvoyant ainsi la question à la Chambre pour une « élection contingente », comme l’exige le 12e amendement.
Je suis conscient que le vice-président peut avoir d’autres ambitions politiques, mais ce serait une erreur tragique de placer ces ambitions personnelles au-dessus de la Constitution, de son serment solennel et de l’avenir de la République.
Personnellement, je pense que le fait que le vice-président respecte son serment et honore la Constitution et ses futures ambitions politiques sont parfaitement cohérents.
Stephen B. Meister est un avocat et un écrivain d’opinion. Les opinions exprimées ici sont les siennes, pas celles de son cabinet.
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